Acesse aqui o parecer sobre a dispensa de licitação para o o Programa da Reitoria de Incentivo à Pesquisa.
Esclarecimento sobre o uso do inciso XXI do artigo 24 da Lei nº 8.666/93
Desde que a Pró-Reitoria de Pesquisa lançou o Programa da Reitoria de Incentivo à Pesquisa, algumas dúvidas surgiram quanto à forma de realizar gastos com um recurso que é orçamentário e que, por isso, está sujeito aos mesmos procedimentos de licitação utilizados pela Universidade.
A novidade está no fato de que os recursos do Programa, mesmo sendo orçamentários, podem contar com uma hipótese de dispensa de licitação que é a hipótese prevista no inciso XXI do artigo 24 da Lei de Licitações (8.666/93). O Parecer PG-3039-11 firmou este entendimento.
Elaborou-se uma orientação básica a ser adotada pelos NAPS na execução do Programa (Ofício Circular CODAGE/CIRC/031/2011) e nos processos de compra em que tal dispensa é utilizada e que vem sendo seguido pelas Unidades (DF/Circ. 96/2011). No entanto, a auditoria dos processos revela a persistência de algumas dificuldades e esta é a razão deste esclarecimento.
Antes de falar em dispensa de licitação, é preciso ter claro quais são os objetivos que se busca com a licitação. O procedimento, em princípio, é obrigatório e tem um duplo objetivo: permitir que a Administração selecione a melhor proposta ao seu conjunto de interesses e garantir às pessoas o direito de disputar a participação nos negócios públicos.
É visando estes objetivos que a lei estabelece diversas modalidades de licitação. Também é em virtude destes objetivos que a lei prevê e admite situações em que a licitação não será realizada.
Da inexigibilidade de licitação
O artigo 25 da Lei 8.666/93 prevê situações em que não é possível se falar em competição. Por uma questão de lógica, se não é possível falar em competição, não é possível falar em licitação. Estes casos previstos na lei, e somente eles, levam ao que se chama de ‘inexigibilidade’ da licitação.
Diferente é o caso em que a competição é possível, mas, por razões diversas, a lei dispensa a sua realização. O inciso XXI do artigo 24 é um deles.
A dúvida mais comum surge quando uma compra parece se encaixar em mais de uma hipótese. O que fazer? Escolher aquela hipótese que tem um procedimento menos burocrático? Escolher sempre o inciso XXI do artigo 24 da Lei nº 8.666/93?
Na verdade, esta escolha não é possível. Quando parecer que teremos escolha é preciso olhar com mais cuidado, pois provavelmente estaremos deixando de olhar a norma pela lente do seu objetivo.
Usamos como exemplo hipotético a compra de um reagente com verba do Programa de Incentivo à Pesquisa, exclusivamente para a realização da pesquisa do NAP, sendo que tal reagente não é fabricado no Brasil e aqui no país existe uma única empresa que o distribui. Podemos declarar dispensa de licitação com base no inciso XXI do artigo 24? Aparentemente sim, já que se trata de insumo que vai ser utilizado exclusivamente em pesquisa e que vai ser comprado com verba de instituição registrada no CNPq como agência de fomento ou similar. Todavia, não vai ser possível instruir o processo de compra com o levantamento de preços em três estabelecimentos que comercializem o produto.
Ainda assim, neste caso, podemos falar em dispensa de licitação? Se observarmos que a dispensa de licitação é uma autorização legal para que não se faça licitação quando ela seria possível, não poderemos falar em dispensa de licitação. Neste caso, a concorrência é impossível, já que só há um fornecedor (fornecedor exclusivo).
Deve-se tomar cuidado apenas com a questão de preferência de marca, proibida no inciso I do artigo 25 da Lei de Licitações. O objetivo desta proibição é o de evitar que uma exceção se torne regra. Todo órgão público deve definir suas necessidades de aquisição em termos de especificação do bem ou serviço necessário ao desempenho de suas atividades, e não em função da preferência de um funcionário por uma determinada marca, fabricante ou prestador de serviço.
Todavia, a proibição mencionada não é um obstáculo intransponível ao pesquisador. Apesar dela, ainda é possível ao pesquisador definir bens ou insumos necessários à pesquisa de forma bastante específica, inclusive optando por determinado fabricante. Qual o critério, então, que permite ao pesquisador defender a aquisição de produtos de determinado fabricante ao invés de outros?
O judiciário paulista tem manifestado o entendimento de que a proibição do inciso I do artigo 25 não é absoluta, ou seja, ela admite exceções. Diz Marçal Justen Filho que
“[…] a inviabilidade de competição é consequência derivada de características existentes na realidade extranormativa, que tornam a licitação inútil ou contraproducente. É necessário destacar, no entanto, a inter-relação entre essa realidade extranormativa e o interesse estatal a ser atendido. De modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse estatal puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação. Deve destacar-se, portanto, que a inviabilidade de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade.”
A pesquisa científica requer, em alguns casos, bens e insumos cuja qualidade pode influir diretamente em seu resultado. Nestes casos, e somente neles, estamos diante de situação em que o interesse estatal não pode ser atendido por uma prestação padrão. Caso o produto possa ser adquirido pela sua especificação apenas, estaremos diante de situação de prestação padrão e não poderemos falar em inexigibilidade de licitação.
O embasamento legal da inexigibilidade pode se dar, no caso específico, de duas formas: quando for possível obter o “atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”, pode-se invocar a exclusividade prevista no inciso I do art. 25; quando há justificativa técnica suficiente para a escolha de determinado produto mas não há como obter o atestado (um exemplo é do produto que, sendo o único que atende especificidades ou necessidades da pesquisa, é fabricado e vendido diretamente pelo fabricante no exterior), deve-se invocar o caput do art. 25, justificando tecnicamente a inviabilidade de competição.
Da dispensa de licitação
Definido que o caso não é de inexigibilidade de licitação, ou seja, que a competição é possível, deve-se analisar se a licitação é dispensável.
O artigo 24 da Lei nº 8666/93 prevê 32 situações em que a licitação é dispensável. Os motivos que estão por detrás destas 32 situações são basicamente quatro: 1) a dispensa por causa de situações excepcionais; 2) a dispensa motivada pela especificidade da pessoa que participará do contrato; 3) a dispensa motivada pela especificidade do objeto do contrato; e 4) a dispensa motivada pelo valor do contrato.
A dispensa motivada pelo valor do contrato, prevista nos incisos I e II do artigo 24, não necessita de justificativa. Há uma presunção de que a licitação para a contratação de obras e serviços de engenharia no valor de até R$ 15.000,00 e para a aquisição de bens e demais serviços no valor de até R$ 8.000,00 é indesejável, de que o custo da licitação não compensa em relação ao valor que vai ser gasto no contrato.
As demais situações previstas na lei necessitam de uma justificativa no processo que declara a dispensa de licitação, mesmo que seja uma justificativa simples.
No caso do inciso XXI do artigo 24, que é uma dispensa motivada pela especificidade do objeto do contrato, os bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa podem ser adquiridos com dispensa de licitação. Mas, o que são bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa? São aqueles adquiridos com verbas de fomento à pesquisa?
Não há uma fórmula para responder tal questão. Há casos em que a própria natureza do bem ou do insumo é de pesquisa, mas há casos em que a pesquisa necessita de bens e insumos que podem também ser utilizados em atividades administrativas, ou que poderiam ser considerados infraestrutura da Unidade do NAP.
O Ofício Circular DF/Circ. 96/2011 sistematiza os procedimentos para a instrução do processo de compra com dispensa pelo inciso XXI, e, nele, está prevista a declaração do Coordenador do NAP acerca da destinação exclusiva dos bens e insumos à pesquisa e do uso de recursos alocados como fomento à pesquisa e aprovados pela Pró-Reitoria de Pesquisa.
Sobre a importação de bens e insumos
Caso os bens e insumos aprovados no Programa de Incentivo à Pesquisa não estejam disponíveis no mercado brasileiro, a sua aquisição implicará em procedimentos de importação.
É de se observar que os procedimentos para a importação contêm os procedimentos administrativos sobre licitação, ou seja, as observações sobre inexigibilidade ou dispensa de licitação se mantêm.
